[부동산전문변호사 김용일] 근저당권등기가 유효하려면, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 

법률행위가 있어야 한다. 

따라서, 허위의 채권자와 공모하여 가짜로 채권이 있다고 하고 근저당권등기를 해놨다면, 

이는 통정허위표시로서 무효가 되고 등기말소가 가능하다. 

이번 시간에는 채무 없이 설정된 근저당권등기의 말소 법리와 실무사례들을 정리해 보겠다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 

저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 

일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다. 

따라서 근저당권설정계약시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는데,

만일 그렇지 않고 허위의 채권자와 공모하여 근저당설정계약을 했다면 무효가 되고, 

근저당등기 말소소송이 가능하다.

부동산 소유자가 자신의 채권자로부터 부동산경매를 당할 것이 우려되는 상황에서, 자신이 

제3자에게 채무가 없음에도 불구하고 마치 채무가 있는 것처럼 하여 제3자 앞으로 근저당등기를

해두는 경우가 있다. 

채무자가 경제적 위기 상황에서, 부부 등 가까운 가족, 지인 사이에서 특수한 이유로 하는 경우가 

많다.

이렇게 실제로는 채권채무관계가 없음에도 불구하고 근저당권설정계약을 체결한 경우, 이는 민법 

제108조의 통정허위표시에 해당하여 무효가 되므로 추후 말소소송이 가능하다. 

또한 부동산 소유자의 채권자는 채권자대위의 방법으로 근저당권자를 상대로 직접 말소소송을 

할 수도 있다.

다만, 근저당권등기가 된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로 추정된다. 

이를 등기추정력이라 한다. 따라서 이 등기가 무효라는 것을 주장하는 자가 무효사유를 입증해야 

하는 것이 원칙이다. 

예를들어, 서류가 위조되어 근저당이 무효이고 근저당등기가 말소되어야 한다고 소송하는 자는 

서류가 위조되었다는 것을 입증해야 재판에서 승소할 수 있다.

그런데, 근저당권에 의해 담보되는 채권이 있다는 것은 위 등기추정력과는 별개이다. 

따라서, 근저당권 성립당시 이를 담보하는 채권이 있었다는 것에 대한 입증책임은 그 채권의 존재를 

주장하는 자에게 있다(대법원 2009다72070 판결). 

즉, 근저당말소소송을 당하는 근저당권자가 채권이 있다는 것을 입증해야 한다.

근저당말소소송을 제기함에 있어 실무상 주의점이 있다. 

근저당말소소송을 할때는 처분금지가처분등기도 해두는 것이 좋다. 

만일 가처분을 해두지 않아 제3자에게 근저당등기가 이전되는 경우, 

통정허위표시 무효는 선의 무과실의 제3자에게 주장할 수 없다는 법리에 따라, 

제3자의 근저당등기가 유효하게 되니 주의해야 한다.

또한, 근저당권에 기해 임의경매가 이미 진행중이라면, 근저당권설정등기 말소청구소송을 

제기하면서 경매절차의 정지를 구하는 가처분인 강제집행정지신청을 하여 경매정지결정을 

받아야 한다. 

이렇게 경매정지가 되면, 근저당권설정등기 말소청구소송의 결과가 나올때까지 경매절차가 정지된다.

참고로, 서류위조의 원인무효 근저당권 말소에 대해서는, 필자가 이데일리 뉴스에 2025년 5월 

24일자로 작성한 “서류위조의 원인무효 근저당권 말소소송과 실무사례 [김용일의 부동산톡]”를 

참고하면 될 것이다.

채무 없이 근저당권이 설정되어 말소되어야 한다는 소송의 실무사례 

1. 법원의 입장

판례들을 분석해 보면, ①객관적인 금전거래 증거가 없고, ②근저당권 설정 시점이 

채무자의 경제적 위기(부도, 소송 제기 등) 직후인 경우, ③채권자와 채무자 간 특수 관계

(친인척, 사실혼 관계 등)가 있던 경우, ④ 대출조건이 비정상적인 경우(최초 거액을 빌렸다고 

주장한 시점에는 근저당설정 없다가 추후 근저당등기를 한 경우, 장기간 이자를 미수령한 

경우 등)에서, 근저당권의 피담보채권이 통정허위표시로서 무효가 될 가능성이 높다.

2. 근저당권등기의 피담보채권이 통정허위표시라고 인정된 구체적 사례

피고가 원고에게 금원을 지급했다는 객관적 자료가 없고, 근저당권설정 후 오랜 기간 동안 

이자를 지급하지 않았음에도 추심 조치가 없었으며, 근저당권설정 당시 제3자의 강제집행을 

면탈하기 위한 목적이 있었던 사안에서, 법원은 “근저당권등기의 피담보채권이 통정허위표시에 

의한 것으로 무효이고, 근저당권등기가 말소되어야 한다.”고 판시했다

(서울서부지방법원 2016가단1444 판결).

3. 통정허위표시로 인정되지 않은 구체적 사례

A가 이혼한 전 배우자 B에게 재산분할금 및 양육비 지급을 약속하는 약정서를 작성하였고,

A가 B에게 1억 5,000만 원의 범위 내에서 자신이 B에게 부담하는 일체의 채무에 대한 담보로 

토지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정한 사안에서, 법원은 “A가 B에게 재산분할금 및 양육비 

지급을 약속하면서 채무가 발생하였고, 위 약정을 용인하고 이를 전제로 B에게 근저당권을 

설정해 준 것이라면, 이를 민법 제108조에 정한 통정허위표시에 해당한다고 볼 수 없다.”고 하여, 

근저당권이 유효하다고 판단하였다(대전지방법원 2020나106860 판결).

 원문 뉴스 바로가기 : https://n.news.naver.com/mnews/article/018/0006039314?sid=101